1. 재판예규 제719호 제3조 제2항에 의하면 공인된 감정인의 감정서가가 제출된 때에는 그 조사·감정을 위임한 이사를 법원 인가를 받기 위한 발기설립조사의 신청인으로 봅니다.

2. 위 2.는 상법의 규정에 기한 것으로서 상법 제298조 제4항 및 제299조의2에서도 확인할 수 있습니다. 위 상법 제298조 제4항은 동법 동조 제1.2.3항과는 다르다고 봅니다. 즉 상법 제298조 제1·2·3항은 회사 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관에 위반되는 아니하는지 여부를 조사하기 위한 것으로서 이 경우에는 발기인이었던 자·현물출자자 등은 제외가 됩니다.

3. 하지만 상법 제298조 제4항 및 제299조의2의 법원인가를 위한 신청인으로서의 이사는 발기인이었던 자·현물출자자 등은 제외한다는 상법 제298조 제2항의 규정은 그 적용이 없다고 봅니다.

4. 참고로 주석 상법에서도 “발기설립의 경우에 이사란 대표이사를 의미하고 만일 대표이사가 공증인 등에게 조사를 위탁하지 아니하면 다른 이사가 이를 할 수 있다고 해석된다. 제296조에 의하여 선임된 이사들이 아직 대표이사를 선임하기 전이라면 당연히 그 중 어느 이사라도 그 위탁을 할 수 있다.”라고 해석하고 있습니다(「주석상법(회사편Ⅱ)」 p.197 2014.12.31.).



☞ 상법 제298조 제1항의 조사보고자로서의 이사·감사

(1) 발기설립의 경우에는 이사와 감사는 취임후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위배되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 하기 때문에(제298조 제1항)

(2) 이사와 감사중 발기인이었던 자와 현물출자자는 그 조사·보고의 공정성 확보를 위해 위 (1)의 조사·보고자에서 제외시키는 것입니다. 

☞ 상법 제298조 제4항의 감정 위임자로서의 이사

(1) 상법 제298조 제4항의 감정을 위임하는 자로서의 이사는 단순히 감정을 위임하고 그 감정된 감정결과를 법원에 신청하는 자에 불과하기 때문에 설사 그 이사가 발기인이거나 현물출자자이였더라도 공정성에 문제가 되지 않습니다.

(2) 왜냐하면 상법 제298조 제1항 및 제2항의 경우에는 이사 및 감사가 발기인이나 현물출자자인 경우에는 조사자와 조사를 보고받는 자가 동일하여 공정성을 담보할 수가 없지만

(3) 상법 제298조 제4항의 경우에는 감정을 할 자는 이사와 상관없는 공인된 감정인으로 그 공정성이 담보된다고 판단되기 때문입니다. 이 점이 상법 제298조 제4항에서는 발기인 혹은 현물출자자라도 이사는 감정을 위임할 수 있는 자로 보는 입법 취지로 생각됩니다.