(문제제기) 

갑 을 병 정 4인이 동업계약을 한후 갑이 대표자(업무집행조합원)가 되어 a와 거래하던 중 a에 대한 채권이 발생하였는데 갑이 채권을 추심하지 않으려 할 경우 조합원들은 어떻게 해야지요?

a는 갑 을 병 정의 동업계약(민법상 조합)자체를 모릅니다. 



(민법상 조합) 

 



1. 실체법적으로
조합의 업무집행조합원이 조합의 존재를 모르는 a와 거래를 하면서 채권이 발생한 경우
일반적으로 민법상 대리는 현명주의 이므로 조합을 대리함을 현명하지않았다면 그 법률효과는 대리인에게 귀속됩니다 하지만 상행위의 대리인경우 현명주의가 적용되지않아 법률효과가 조합(구체적으로 조합원전원)에 귀속될 수 있습니다
그리고 그 채권은 조합원이 합유합니다

2. 소송법적으로
조합은 소송법적으로 당사자능력이 없습니다
따라서 전원이 원고가 되어하든지 선정당사자를 세우든지 아니면 업무집행조합원에게 소송신탁을 시켜서 할 수 밖에 없습니다
그리고 업무집행조합원이 이를 게을리 할때는 업무집행조합원을 나머지 조합원의 결의로 해임하고 새로운 업무집행조합원을 세워 임의적소송신탁을 할 수 있을 걸로 보입니다
 

(갑 을 병 정 사이가 익명조합관계)

1. 익명조합원의 이익분배권에 기초한 채권자대위권을 행사하여 a에 대하여 채권을 추심하는 방법을 생각해 볼 수 있습니다. 그런데 a

   가 채권추심에 불응하면 소를 제기할 수 있는데 다만 채권의 보전의 필요성(영업자인 갑의 무자력?)이 검토되어야 할 것 같습니다.

2. 익명조합원들이 영업자 a와 익명조합계약을 해지하고익명조합의 종료에 따른 영업자인 갑에 대한 출자의 가액 반환청구권과 청산

   이익분배청구권에 기초한 채권자대위권을 행사합니다. 행사 요건을 1항과 비슷하고요. 

 

상행위의 대리 조합의 대리인행위 대법원 2009.1.30. 선고 2008다79340 판결 【유류대금】
【판시사항】[1] 조합의 대리인이 조합에게 상행위가 되는 법률행위를 하면서 조합을 위한 것임을 표시하지 않은 경우 그 효력이 조합원 전원에게 미치는지 여부(적극)
[2] 조합의 업무집행조합원이 조합의 보조적 상행위로서 유류를 공급받으면서 상대방에게 조합을 위한 것임을 표시하지 않았더라도 그 유류공급계약의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다고 한 사례
【판결요지】[1] 민법 제114조 제1항은 “대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다”라고 규정하고 있으므로 원칙적으로 대리행위는 본인을 위한 것임을 표시하여야 직접 본인에 대하여 효력이 생기는 것이고 한편 민법상 조합의 경우 법인격이 없어 조합 자체가 본인이 될 수 없으므로 이른바 조합대리에 있어서는 본인에 해당하는 모든 조합원을 위한 것임을 표시하여야 하나 반드시 조합원 전원의 성명을 제시할 필요는 없고 상대방이 알 수 있을 정도로 조합을 표시하는 것으로 충분하다. 그리고 상법 제48조는 “상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다”고 규정하고 있으므로 조합대리에 있어서도 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다.
[2] 갑이 금전을 출자하면 을이 골재 현장에서 골재를 생산하여 그 이익금을 50:50으로 나누어 분배하기로 하는 내용의 동업계약에서 을은 민법상 조합의 업무집행조합원에 해당한다고 볼 수 있고 을이 위 골재 현장의 터파기 및 부지 평탄작업에 투입될 중장비 등에 사용할 목적으로 유류를 공급받는 행위는 골재생산업을 영위하는 상인인 갑과 을을 조합원으로 한 조합이 그 영업을 위하여 하는 행위로서 상법 제47조 제1항에 정한 보조적 상행위에 해당한다고 볼 여지가 충분하므로 을이 위 골재현장에 필요한 유류를 공급받으면서 그 상대방에게 조합을 위한 것임을 표시하지 아니하였다 하더라도 상법 제48조에 따라 그 유류공급계약의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다고 한 사례.