Ⅰ. 서  설

1. 의 의
소유권보존등기란 아직 등기가 되지 아니한 특정의 토지나 건물에 관하여 최초로 하는 등기로서 새로이 등기기록을 개설하여 부동산의 표시 및 소유권에 관한 사항을 기록함으로써 이루어지는 등기이다.

2. 소유권보존등기의 성질
소유권보존등기는 원시취득 기타 법률의 규정에 의하여 이미 취득한 소유권의 존재를 대외적으로 공시하는 것일 뿐 새로운 소유권 창설등기는 아니다.

3. 문제의 소재
건물의 소유권보존등기는 그 종류에 따라서 일반건물 축사 구분건물에 대한 소유권보존등기로 나눌 수 있기 때문에 각각의 등기사항을 파악하는 것과 등기신청인과 관련된 법 제65조의 해석 신청절차의 특칙 건물의 요건과 그 심사의 내용을 구체적으로 파악하는 것이 핵심이 된다.

Ⅱ. 소유권보존등기의 등기사항

1. 일반건물의 경우
새로운 등기기록을 개설하여 표제부에 표시번호 접수연월일 소재 지번 및 건물번호(같은 지번 위에 여러 개의 건물이 있는 경우) 건물의 종류 구조와 면적. 부속건물이 있는 경우에는 부속건물의 종류 구조와 면적 도면의 번호(같은 지번 위에 여러 개의 건물이 있는 경우) 등을 기록한다(규칙 제46조). 그러나 표제부에 부동산표시등기의 등기원인을 기록하지 아니하며 갑구에 등기원인 및 그 연월일은 기록하지 아니한다(규칙 제121조). 또한 권리자가 2인 이상인 경우에는 권리자별 지분을 기록하여야 하고 등기할 권리가 합유(合有)인 때에는 그 뜻을 기록하여야 한다(법 제48조 제4항).

한편 축사의 부동산등기에 관한 특례법상의 개방형 축사의 경우에는 표제부의 등기원인과 기타사항란에 축사의 부동산등기에 관한 특례법에 따른 등기임을 기록하여야 한다(2011.10.11. 예규 제1396호).

2. 구분건물의 경우

1. 1동의 건물의 표제부

(1) 1동의 건물의 표시란
1동의 건물의 표제부에는 표시번호 접수연월일 소재지번(법정대지를 표시)·건물명칭(명칭이 있을 경우에만 기재) 및 1동의 건물의 번호(1동의 건물의 번호가 있을 때에만 기재) 건물의 종류 구조와 면적. 부속건물이 있는 경우에는 부속건물의 종류 구조와 면적 등기원인 도면의 번호 등을 기록한다(법 제40조 제1항).

(2) 대지권의 목적인 토지의 표시란
구분건물에 대지권이 있는 경우 등기관은 대지권의 목적인 토지의 표시란에 대지권의 목적인 토지의 일련번호 토지의 소재?지번?지목?면적과 등기연월일을 기록한다(규칙 제88조 제1항).

2. 전유부분의 건물의 표제부

(1) 전유부분의 건물표시란
신청정보의 접수연월일 건물의 번호 건물의 구조와 면적을 기록한다. 도면이 첨부정보로서 등기소에 제공된 경우에는 등기원인과 기타 사항란 끝에 도면의 번호도 기록하여야 한다(법 제40조 제1항 제6호).

(2) 대지권의 표시란
대지권의 표시란에는 표시번호 대지권의 목적인 토지의 일련번호 대지권의 종류 대지권의 비율 등기원인 및 그 연월일과 등기연월일을 기록하여야 한다(규칙 제88조 제1항). 또한 대지권이라는 뜻의 등기를 한 경우로서 그 토지 등기기록에 소유권보존등기나 소유권이전등기 외의 소유권에 관한 등기 또는 소유권 외의 권리에 관한 등기가 있을 때에는 등기관은 그 건물의 등기기록 중 전유부분 표제부 대지권 표시란에 토지 등기기록에 별도의 등기가 있다는 뜻을 기록하여야 한다(규칙  제90조 제1항).

3. 대지권인 뜻의 등기

구분건물의 소유권보존등기를 실행하면서 대지권의 등기를 한 경우 관할이 동일하면 대지권의 목적인 토지의 해당 구에 해당 구에 어느 권리가 대지권이라는 뜻과 그 대지권을 등기한 1동의 건물을 표시할 수 있는 사항 및 그 등기연월일을 기록하여야 한다(규칙 제89조 제1항). 다만 관할이 다른 경우에는 통지를 받은 등기소의 등기관은 대지권의 목적인 토지의 등기기록 중 해당 구에 통지받은 사항을 기록하여야 한다(규칙 제98조 제2항 및 제3항).

Ⅲ. 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자

1. 소유권보존등기 신청인의 제한과 그 취지

소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 법 제65조에서 엄격하게 제한하고 있다. 소유권보존등기가 경료되면 이 소유권보존등기를 기초로 하여 각종 소유권에 관한 등기 및 소유권 외의 권리등기 등이 실행되고 현행법이 등기의 공신력을 부인하고 있기 때문에 최초로 행해지는 소유권보존등기가 무효이면 그 이후의 등기가 전부 무효가 될 우려가 있기 때문이다.

2. 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자

(1) 토지대장 임야대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인 그 밖의 포괄승계인

1) 대장정보에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자의 범위

① 최초 소유자로 등록된 자의 포괄승계인

  ㉠ 상속인
토지대장이나 임야대장 건축물대장에 최초로 소유자로서 등록되어 있는 자의 상속인도 소유권보존등기를 신청할 수 있다(법 제65조 제1호). 이는 사망을 원인으로 권리능력을 상실한 피상속인 명의의 소유권보존등기가 불가능할 뿐만 아니라 피상속인의 사망으로 소유권을 취득한 사실이 가족관계등록사항별증명서 및 제적증명서 등 공문서에 의하여 확인되기 때문이다.

  ㉡ 법인의 합병회사?분할회사
법인의 합병?분할 등이 있은 경우 대장상 최초의 소유명의인으로 등록되어 있는 자와 소유권보존등기를 신청할 때 소유권자가 상이한 경우가 있다. 예컨대 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 회사가 합병되어 소멸한 경우에 합병회사 명의로 직접 신청이 가능하고 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 회사가 소멸분할되었으나 그 미등기 토지가 분할계획서에 의하여 분할된 회사의 소유가 된 경우 분할되는 회사명의로 직접 신청을 할 수 있다.

그러나 회사가 존속분할되는 경우에는 소멸분할과 달리 분할되는 회사 명의로 소유권보존등기를 할 수 없고 분할 전 회사명의로 소유권보존등기를 한 후에 분할되는 회사명의로 회사분할을 원인으로 소유권이전등기를 하여야 한다.

  ㉢ 포괄수증자
미등기 부동산의 대장상 소유자가 포괄유증을 한 경우 포괄수증자는 자기명의로 바로 소유권보존등기를 신청할 수 없고 상속인 명의로 소유권보존등기를 한 다음 이전등기를 하여야 한다(예규 제1024호). 그러나 포괄수증자명의로 직접 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 견해가 있으나 포괄승계인의 범위를 규정한 규칙 제42조에 부합하지 않는 문제점이 있다.

2) 대장에 최초의 소유자로 복구된 자

개정 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률에서는 소유자에 관한 사항을 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록을 할 수 없도록 규정하고 있다. 따라서 개정 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률이 시행된 시기에 소유자 복구가 이루어진 경우에는 멸실 전의 그것과 동일하게 복구된 것으로 추정할 수 있고 따라서 이 시기에 소유자가 복구된 경우에는 그 복구된 대장정보에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

그러나 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문개정되기 전의 것)이 시행된 시기에 복구된 대장에 법적 근거 없이 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장정보에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다.

3) 대장상 최초의 소유자의 표시에 오류가 있는 자

대장상 소유자의 성명 주소 등의 일부가 빠진 경우 또는 착오가 있어 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 소유자는 대장상의 소유자표시를 정정등록한 후 그 대장정보를 제공하여 소유권보존등기를 신청하여야 한다. 그러나 개명 주소이전 등으로 등록사항에 변경이 생긴 경우에는 대장을 정정등록할 필요없이 그 대장정보 외에 제적증명서 가족관계의 등록 등에 관한 법률상의 기본증명서 주민등록정보 등 변경사실을 증명하는 정보를 제공하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

4) 대장상 소유권이전등록을 받은 자

대장상 최초의 등록자가 아닌 대장상 소유권이전등록을 받은 소유명의인 및 그 상속인은 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없다. 따라서 국가로부터 이전등록을 받은 자나  대장상 소유자로부터 매각을 받은 자는 매수인 명의로 직접 소유권보존등기를 신청할 수 없다(1998.10.16. 등기 3402-1029).

(2) 판결에 의하여 소유권을 증명하는 자(법 제65조 제2호)

1) 판결의 의미
소유권을 증명하는 판결은 소유권보존등기신청인의 소유임을 증명하는 “확정판결”이면 충분하고 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없다. 따라서 소유권확인판결에 한하는 것은 아니며 형성판결이나 이행판결이라도 그 이유 중에서 소유권보존등기명의인의 소유임을 확정하는 내용의 것이면 이에 해당한다(대판 1994.03.11. 93다57704). 이 판결에는 확정판결과 동일한 효력이 있는 화해조서 제소전화해조서 인낙조서 조정조서를 포함한다(2011.10.12. 예규 제1427호).

2) 판결의 상대방
자기의 소유권을 증명하는 판결의 상대방은 진정한 권리자로서 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자로 한정된다. 따라서 ① 대장상 최초의 등록자 및 그 상속인 기타 포괄승계인 ② 건축물대장의 소유자 표시란이 공란이거나 소유자표시의 일부가 빠져 있어 대장상의 소유자를 확정할 수 없는 미등기 건물에 관하여 시장?구청장?군수등은 판결의 상대방이 될 수 있다.
그러나 ① 등기부가 멸실된 경우에는 등기기록상 소유자로서 멸실 회복 등기 기간 내에 회복등기를 신청하지 못한 자 ② 국가 ③ 건축허가 명의인(또는 건축주)은 판결의 상대방으로 인정될 수 없다.

(3) 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자(법 제65조 제3호)
수용으로 인한 소유권취득은 원시취득이고 소유권취득사실을 재결서 등을 통하여 쉽게 증명할 수 있기 때문에 미등기부동산을 수용한 경우 직접 사업시행자 명의로 소유권보존등기를 할 수 있다.

(4) 특별자치도지사 시장 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 의미)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(법 제65조 제4호)

개정 법 제65조 제4호에 의하면 특별자치도지사 시장 군수 또는 구청장의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

한편 법 제65조 제4호 소정의 소유권을 증명하는 특별자치도지사 시장 군수 또는 구청장 등의 확인서에는 사실확인서가 있고 이 서면에 해당하기 위해서는 ① 건물의 소재와 지번 건물의 종류 구조 및 면적 등 건물의 표시 ② 건물의 소유자의 성명이나 명칭과 주소나 사무소의 소재지 표시 등이 반드시 있어야 한다.

3. 신청 특칙

(1) 일반건물의 경우
소유권보존등기는 등기의무자가 있을 수 없기 때문에 소유권자가 단독으로 신청한다(법 제23조 제2항). 그리고 대장상 공유자인 경우 공유자 전원이 함께 그 소유권보존등기를 신청하거나 공유자 중 등기신청에 협조하지 않는 자가 있는 경우에는 공유자 중 1인 또는 수인이 공유자 전원을 표시하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 그러나 1부동산1기록주의에 반하기 때문에 일부 공유자가 자기 지분만의 소유권보존등기는 신청할 수 없다.

(2) 구분건물의 경우
한편 구분건물의 경우에는 각 구분소유자가 각각 자기 소유의 구분건물에 관한 소유권보존등기신청을 하되 동시에 신청하거나(1985.10.08. 등기 제467호) 구분건물 전부에 대해서 한 장의 신청정보로 일괄신청하는 것이 원칙이다.

다만 1동의 건물에 속하는 구분건물 중의 일부만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 나머지 구분건물 전부에 관하여는 표시에 관한 등기를 동시에 신청하거나 대위신청하여야 한다(법 제46조).

한편 구분건물의 신축자 등이 대장 소관청에 구분건물로의 등록을 신청하였으나 소관청에서 구분건물로의 등록을 거부하고 일반 건물로 건축물대장에 등록한 후 그 사유를 신청인 등에게 통지한 경우에 구분건물소유권보존등기를 신청할 수 있는 특칙이 있었으나 등기관의 실질적심사권이 삭제됨에 따라서 더 이상 허용되지 않는다.

Ⅳ. 신청정보의 내용

1. 등기원인과 그 연월일

소유권보존등기 신청정보에는 제43조 제1항 제5호에도 불구하고 등기원인과 그 연월일은 신청정보의 내용으로 등기소에 제공할 필요가 없다(규칙 제121조 제1항).

2. 신청 근거 조항

신청정보에는 규칙 제43조의 일반적 내용정보 외에 법 제65조 각 호의 어느 하나에 따라 등기를 신청한다는 뜻을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다(규칙 제121조 제1항). 특별히 개방형축사의 경우에는 신청근거 규정으로 법 제65조 각호 외에 축사의 부동산등기에 관한 특례법 제4조를 추가하여 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.

3. 국민주택채권발행번호의 제공 여부

건물 소유권보존등기를 신청하는 경우에 건축허가받기 위해 미리 예납하기 때문에 신청정보의 내용으로 제공할 필요는 없다.

4. 기타 신청정보의 내용

건부동산표시 등 기타 신청정보의 내용은 규칙 제43조에 의한다.

Ⅴ. 첨부정보

1. 등기원인을 증명하는 정보

(1) 제공할 수 있는 정보
개정 부동산등기규칙 제121조에서는 대장정보 등이 등기원인을 증명하는 정보가 될 수 있다는 전제하에 등기원인을 증명하는 정보의 제공을 면제한다는 규정(개정전 부동산등기법 제132조 제2항)을 삭제하였다. 따라서 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 등기원인을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(규칙 제46조 제1항 제1호).

이때 소유권보존등기의 등기원인은 “미등기 부동산에 대하여 현재 소유자라는 사실”이다. 따라서 “미등기 부동산에 대하여 현재 소유자라는 사실”을 증명하는 정보로 건축물대장정보(법 제65조 제1호)나 판결정본과 확정증명서(법 제65조 제2호) 재결서등본과 보상 또는 공탁을 증명하는 정보(법 제65조 제3호) 건물의 경우 특별자치도지사 시장 군수 또는 구청장이 작성한 소유권을 증명하는 정보(법 제65조 제4호) 등을 등기소에 제공할 수 있다.

(2) 제공할 수 없는 정보
건물의 경우에 건축사법 제23조에 의한 건축사업무신고를 한 건축사 또는 측량법 제50조에 의한 측량기술자가 작성한 정보 인우인보증서나 동일인확인서는 소유권을 증명하는 정보로 등기소에 제공할 수 없으며(2005.03.11. 부등 3402-130 1988.04.11. 선례 2-205).

(3) 관공서가 촉탁하는 경우 제공면제 여부
관공서가 소유권보존등기를 촉탁하는 경우에는 “미등기 부동산에 대하여 현재 소유자라는 사실”을 증명하는 정보인 등기원인을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없었으나(종전 법 제135조) 개정법에 의하면 관공서가 소유권보존등기를 촉탁하는 경우라도 등기원인을 증명하는 정보는 반드시 등기소에 제공하여야 한다(법 제135조 삭제).

2. 부동산표시를 증명하는 정보

(1) 일반적인 경우
소유권보존등기를 신청하는 경우에는 건물의 표시를 증명하는 건축물대장 정보나 그 밖의 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(규칙 제121조 제2항).

한편 부동산등기법이 개정됨에 따라 관공서가 미등기부동산에 대한 소유권보존등기를 촉탁하는 경우에도 반드시 규칙 제121조에서 정하는 대장정보 등을 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(1994.08.26. 등기 3402-1064).

(2) 부속건물 또는 증축건물인 경우
부속건물을 독립건물로 소유권보존등기를 신청하기 위해서는 주된 건물과 부속건물의 건축물대장이 각각 별도로 작성되어 있어야 한다. 한편 동일성이 없는 별개의 신축건물이 기존 건축물대장에 증축으로 잘못 등재된 경우에는 먼저 기존 건축물대장에서 신축건물을 분리하여 별도로 신축건물에 대한 건축물대장정보를 작성한 다음 그 대장정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.

3. 건물의 소재도

건물의 소유권보존등기를 신청하는 경우에 그 대지 위에 여러 개의 건물이 있을 때 구분건물에 대한 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 1동의 건물의 소재도 각 층의 평면도와 전유부분의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 다만 건물의 표시를 증명하는 정보로서 건축물대장 정보를 등기소에 제공한 경우에는 그러하지 아니하다.(규칙 제121조 제3항).

4. 실제 지분율을 증명하는 정보

수인이 균등하지 아니한 지분비율로 공유하는 건물에 관하여 대장상으로는 공유지분의 기재가 없는 경우 공유자 전원사이에 작성된 실제의 지분비율을 증명하는 정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여 실제지분에 따라 소유권보존등기신청을 할 수 있다. 다만 이 경우에는 실제의 지분이 균등하게 산정한 지분보다 적은 자의 인감증명을 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(1991.04.09. 등기 제712호).

5. 개방형 축사의 경우 첨부정보의 특칙

개방형 축사는 대장에 등록된 것만 등기할 수 있기 때문에 대장정보 외에 기타 부동산표시를 증명하는 정보는 제공할 수 없고 “소를 사육할 용도로 계속 사용할 수 있을 것”을 소명하기 위하여 ① 축사 표준설계도가 첨부된 건축허가신청서나 건축신고서의 사본을 첨부정보로서 등기소에 제공하거나 ② 그 밖에 건축물의 용도가 개방형 축사임을 알 수 있는 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장이 작성한 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.

다만 건축물대장정보에 의하여 등기할 건축물의 용도가 개방형 축사임을 알 수 있는 경우에는 위 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공할 필요는 없다.

6. 규약 또는 공정증서

구분건물의 경우에 구분건물의 대지권의 목적인 토지가 규약상 대지인 때 각 공유자가 가지는 대지권의 비율을 전유부분의 면적비율과 다르게 정한 때 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는 것으로 정한 때에는 규약 또는 공정증서를 첨부정보로서 등기소에 제공한다(규칙 제46조 제2항).

7. 기타 첨부정보

① 취득세영수필확인서(지방세법시행령 제36조) ② 등기권리자의 주소 및 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호증명정보(규칙 제46조 제1항 제6호) ③ 대리인에게 등기신청을 위임한 경우에는 대리인의 자격증명정보로 위임장을 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(규칙 제46조 제1항 제5호).

8. 특별히 첨부정보로서 제공할 필요가 없는 경우

소유권보존등기 신청정보에는 첨부정보로서 ① 등기의무자가 존재하지 않기 때문에 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이나 등기필정보 ② 소유권보존등기에 등기상이해관계인이 있을 수 없기 때문에 등기원인에 대하여 제3자의 허가 동의 또는 승낙을 증명하는 정보는 첨부정보로서 등기소에 제공하지 아니한다.

9. 첨부정보 제공면제 특칙

소유권보존등기를 신청할 때에 등기소에 제공하여야 하는 첨부정보 중 법원행정처장이 지정하는 첨부정보는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보 공동이용을 통하여 등기관이 확인하고 신청인에게는 그 제공을 면제한다. 다만 그 첨부정보가 개인정보를 포함하고 있는 경우에는 그 정보주체의 동의가 있음을 증명하는 정보를 등기소에 제공한 경우에만 그 제공을 면제한다(규칙 제46조 제6항).

Ⅵ. 등기관의 심사

1. 일반건물의 경우

일반건물의 경우 건물로서 등기할 수 있으려면 독립성 정착성 용도성을 갖추어여 하는바 이 요건을 갖추었는지 여부를 당사자가 신청정보에 첨부정보로서 등기소에 제공한 건축물대장정보에 의하여 종합적으로 심사하여야 한다. 이 경우 건물로서의 요건을 갖추었는지 의심스러우면 자료제공을 요구할 수도 있다.

2. 축사의 경우

축사로서 소유권보존등기를 할 수 있으려면 ㉠ 토지에 견고하게 정착되어 있을 것 ㉡ 소를 사육할 용도로 계속 사용할 수 있을 것 ㉢ 지붕과 견고한 구조를 갖출 것 ㉣ 건축물대장에 축사로 등록되어 있을 것 ㉤ 연면적이 200제곱미터를 초과할 것 등의 요건을 갖추어야 한다(축사의 부동산등기에 관한 특례법 제2조 3조 4조). 이 경우 등기관은 신청정보에 첨부정보로서 등기소에 제공된 건축물대장정보와 소를 사육할 용도로 계속 사용할 수 있을 것을 증명하는 정보 등에 의해서 등기관이 형식적으로 심사할 수 있다.

3. 구분건물의 경우

구분건물의 경우에는 구조상독립성과 이용상독립성이 있어야 소유권보존등기를 할 수 있다. 개정 전 부동산등기법 제56조의2에서 구분건물의 경우에는 명문의 규정으로 구조상 및 이용상 독립성에 대해서 등기관이 실질심사를 할 수 있었다. 그러나 개정 부동산등기법에서는 동 제도는 건축물대장 생성의 문제는 기본적으로 건축물대장소관청에서 담당하는 것이 타당하며 행정규제 회피수단으로 악용되는 것을 방지할 필요성이 있다는 점 등 제반사정을 감안하여 “구분건물의 표시에 관한 등기관의 실질적 심사권”은 이를 폐지하였다. 따라서 대장등본 등에 의해서 형식적으로 심사하면 될 것이다.

Ⅶ. 등기완료 후의 절차

1. 등기필정보 및 등기완료통지
등기를 마친 등기관은 등기명의인이 된 등기신청인에게 등기필정보 및 등기완료통지를 하여야 한다(법 제50조 법 제30조).
2. 소유권변경 사실의 통지 및 과세자료의 제공
등기관이 소유권보존등기를 하였을 때에는 전산정보처리조직을 이용하여 대장소관청에 소유권변경사실의 통지나 부동산 소재지 관할 세무서장에게 통지하여야 한다(법 제62조 법 제63조).