근저당이전등기나 근저당권질권설정이나 채권양도통지 또는 질권설정통지등은 실체법상 요건으로서 등기시 등기소에 첨부할 서류는 물론 아니나 실체법상 요건입니다

(근저당이전과 채권양도에 관한 판례)

1. 부동산에 대한 저당권 등의 담보권을 실행하기 위해서는 실체법상 담보권이 존재하고 그 담보권의 피담보채권이 존재하며 그 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는 것이지만 민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호) 담보권과 피담보채권의 표시(제2호) 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호) 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하며 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며 이 경우에 경매개시결정을 할 때에 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 등 참조).

(출처 : 대법원 2014.12.02. 자 2014마1412 결정[경매개시결정에대한이의] > 종합법률정보 판례)


판결요지】
[1] 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다.
[2] 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다.

(출처 : 대법원 2005.06.23. 선고 2004다29279 판결[배당이의] > 종합법률정보 판례)