(질문)

 

사해행위취소소송을제기하여 승소확정한 채권자A (소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로하여 가처분도하고 그 이후 다른사람 가처분도 있음)가 채무자B와 수익자C 사이의 소유권이전(매매)등기말소등기를하지않고있는바 수익자 C가 자신앞으로 있는 부동산을 세금등의 문제로 말소하고 싶은데 백방으로 알아봐도 방법이 없어서 결국 C가 등기수취청구소송을 제기하여 하는데요
1. 피고는 누가 되어야 하나요? - 채권자 또는 B
2. 채권자(가처분권자) 및 다른 가처분권자는 승낙의사표시하라는 청구취지도 필요한가요? 

(답변1) 

 

1. 채권자 A의 가처분등기가 존재하고 있음에도 불구하고 일단 미친 척하고 B와 C가 C 명의의 소유권이전등기 말소등기신청을 한다.  

   등기관이 무심코 말소등기해주면 C는 대만족(왜냐하면 일단 등기관이 착오로 소이등말소등기하면 이제는 등기관이 직권으로 말소

   회복등기 불가하므로).  그 근거는 아래 등기선례 참조 바랍니다.

   ☞ 선례 : 가처분의 피보전권리가 사해행위취소로 인한 소유권이전등기 말소청구권인 경우 가처분 대상인 소유권이전등기의 말소

                청구 시 가처분권자의 승낙 필요 여부(변경 적극)
                제정 1999.12.16 [등기선례 제6-57호 시행 ]

               갑 명의에서 을 명의로 소유권이전등기가 경료된 후 갑의 채권자 병이 을 명의의 소유권이전등기에 대하여 사해행위로 인한

              소유권이전등기 말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분을 하였을 경우 을 명의의 소유권이전등기에 관하여 병이

              외의 자가 말소신청을 하는 때에는 병의 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. 그러나 위 승낙서

              또는 재판의 등본이 첨부되지 아니한 채 등기가 경료되었다면 등기관이 직권으로 이미 말소된 등기의 말소회복등기를 할 수

              는 없다.
              주 : 위 선례에 의하여 가처분권자의 승낙서 등이 필요 없다는 1999. 4. 28.(등기선례 199904-24)를 변경하였네요.  딱 8개월

                    만에 선례변경이네요.  한 치 앞도 못 보는 대법원의 유권해석.  종전 선례대로 가처분권자의 승낙 없이 말소해주어도 괜

                   찮을 것 같지만 채무자가 가처분권자 몰래 소이등말소 후 또 엉뚱한 짓을 할까보아 선례를 급히 변경한 것으로 보입니다.

2. 첫 번째 방법이 실패하면 C는 A 및 다른 가처분권자(이하 ‘D’라 함)를 상대로 사정변경에 따른 가처분취소신청을 한다(민집법 제288

   조 1항 1호 301조). 취소신청의 주된 이유는 사정변경으로서 ‘보전의 필요성’의 소멸(2003년판 법원실무제요 민사집행 4권 159 페이

   지 대판 1990. 11. 23. 90다카25246 참조.  A와 D가 본안소송에서 승소하고도 그 집행을 게을리 하고 있고 C가 B와 소이등말소등기

   하려니 A와 D의 승낙이 필요하고 어쩌구 저쩌구 본안소송절차를 거쳐 승낙을 받으려면 오랜 시일이 소요되고 어쩌구 저쩌구등등)

   그 이후 구체적 심문기일 및 절차 등등은 생략.  가처분취소결정 가처분해제신청 집행법원의 가처분등기말소촉탁 그 후 소이등말

   소등기 공동신청 등등
  ● 다만 여기서 D의 본안판결문 소지 여부가 불분명하지만 만일 D의 본안판결이 없다면 사정변경에 따른 가처분취소신청서에 C의

      진지한 말소의지(B의 인감증명서와 인감도장이 찍힌 법무사 명의의 등기신청위임장 등등을 소명자료로 제출하여 적극 소명)를 적

      극 표명하면 될 것 같습니다.

● 대법원 1990.11.23. 선고 90다카25246 판결 [가압류취소][공1991.1.15.(888)176]
 【판시사항】 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받고 확정된 후 상당한 기간이 지나도록 본집행에 착수하지 아니한 경우 가

                     압류에 대한 보전의 필요성의 소멸여부(적극)
【판결요지】 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된 후 가압류채무자가 그 본안판결에 대하여 재심의 소를 제기하였

                    으나 재심의 소를 각하한 판결이 확정되고도 5개월이 지나도록 가압류채권자가 본 집행에 착수하지 않고 있었다면 가압

                    류는 보전의 필요성이 소멸되었다고 볼 것이다.

3. 또는 사정변경에 따른 가처분취소신청 대신에 본안소송으로 갈 경우(질문사항에 대한 답글로서)
  1) 당사자 원고 : C 피고 : B A D
  2) 청구취지 1. B는 C로부터 소유권이전등기의 말소등기신청절차를 인수하라.
              2. A와 D는 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

● 다만 소의 이익에 있어서 “특별구제절차가 없을 것”에 걸려서 오지랖 넓은 재판장이 직권조사하여 ‘사정변경에 따른 가처분취소신

    청’으로 가라고 하면 곤란하니까 이 때에는 마치 B도 비협조적인 것처럼 소장을 써야할 것 같습니다.  

(답변2) 

 

1. 먼저 소송을 하지 않고 수익자의 단독신청에 의한 말소등기가 가능한지 살펴보면 다음 예규중 채무자의 단독등기신청이 가능한 규

    정이 있습니다. 사해행위취소에 의해 수익자가 채무자에게 부동산소유권을 반환할 경우 수익자가 그동안 부담한 세금은 채무자를

    상대로 부당이득반환청구가 가능할 것 같습니다. 이 경우 수익자는 채무자를 상대로 부당이득반환청구채권을 가지게 될 것입니다.

    따라서 수익자는 채권자(부당이득반환청구채권)자의 지위에 기해 채무자의 등기신청을 대위하여 소유권이전등기말소신청을 한 다

    음 그동안 자신이 납부한 세금등의 비용을 청구채권으로 하여 부동산가압류를 신청하고 집행권원을 얻어 다른 채권자들의 경매신

    청시 배당요구할 수 있지 않을까 싶습니다. 
 

2. 약간 무리한 듯 구성한 것이지만 소송에 앞서 말소등기신청을 해보는 것이 어떨까 합니다(비용부담이 적으니까 각하되어도 큰손실

    은 없을 것 같습니다) 

 
   ☞등기예규 제1383호 판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침
      3. 신청인
         라. 채권자대위소송에 의한 경우
           2) 채권자 대위소송에서 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 채무자 또는 제3채권자도 채권자가 얻은

              승소판결에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 있다.