1. 사실관계
원고는 피고회사의 대표이사이자 1인주주이다. 원고는 A은행에 대한 피고회사의 채무를 담보하기 위하여 자신의 주식에 근질권을 설정하였는데 해당 질권설정계약에는 채권회수를 위하여 주식을 처분할 수 있다는 유질약정이 포함되어 있었다. A은행은 피고회사가 차용금을 갚지 아니하자 소외 B회사에게 주식을 매도하였다. 원고는 이 사건 유질약정은 근질권설정자(원고)가 상인이 아니기 때문에 상법 제59조가 적용되지 않고 유질약정을 금지하는 민법 제339조에 따라 무효라고 주장하였다.

2. 판결요지
질권설정계약에 포함된 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하기 위해서는 질권설정계약의 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고 질권설정자가 상인이어야 하는 것은 아니다.

3. 해설
상법 제59조는 “민법 제339조의 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 아니한다”고 하면서 민법과 달리 유질계약을 허용하는데 이와 관련하여 ‘상행위로 인하여 생긴 채권’의 의미가 문제 된다. 이에 대해서는 명확한 선례가 없었는데 대법원은 “유질약정이 유효하기 위해서는 질권설정계약의 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고 질권설정자가 상인이어야 하는 것은 아니다”고 판단하였다.

생각건대 1인주주가 회사의 자금조달을 위하여 체결한 유질약정의 효력을 부정하는 것은 곤란하므로 대상판결의 결론은 타당하다. 그러나 상법이 유질계약을 허용하는 취지는 상거래에서는 채무자도 합리적인 판단을 할 능력이 있다고 보았기 때문인데 대상판결처럼 해석하면 채권자(상인)의 상행위 채권을 담보하기 위한 것이면 상인이 아닌 채무자(질권설정자)의 궁박한 사정 하에 체결된 유질약정도 유효하게 된다. 따라서 상법 제59조의 취지에 반하는 사정이 있는 경우에는 대상판결의 적용범위를 제한할 필요가 있다.

Ⅱ. 회사에 대한 관계에서는 ‘주주명부상의 주주’만이 의결권 등 주주권 행사 가능(대판 2017.3.23. 2015다248342 주주총회결의 취소 전합)

1. 사실관계
원고는 소외 甲으로부터 송금받은 돈으로 피고회사의 주식 260만주를 취득하였는데 원고는 ‘주주명부상의 주주’에 불과하고 소외 甲이 피고회사의 ‘실제 주주’인 사실은 다툼이 없다. 피고회사의 주주총회에서 乙을 이사로 선임하였는데 원고는 乙의 선임결의에 중대한 하자가 있다고 주장하면서 소송을 제기하였다. 피고회사는 원고는 주주명부상의 주주에 불과하여 원고적격이 없다고 본안 전 항변을 하였다.

2. 판결요지(다수의견)
① 회사는 주주명부의 기재에 따라 주주권을 행사할 수 있는 자를 획일적으로 확정하여야 한다. ② 회사에 대하여 주주권을 행사할 자가 주주명부의 기재에 의하여 확정되어야 한다는 법리는 주식양도의 경우뿐만 아니라 주식발행의 경우에도 적용된다. ③ 주주명부상의 주주만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있다는 법리는 주주에 대하여만 아니라 회사에 대하여도 적용된다. ④ 주주명부 기재를 마치지 않고도 주주권을 행사할 수 있는 경우는 명의개서의 부당 거절 등 극히 예외적인 사정이 있는 경우에 한한다.

3. 해설
대법원은 종전까지 실제 주주만이 회사를 상대로 소송을 제기할 수 있다는 입장을 취하고 있었으나 대상판결에서는 입장을 변경하여 “(주식의 실제 소유관계에 관계없이) 회사에 대한 관계에서 주주명부상의 주주만이 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다”는 법리를 확고하게 선언하였다. 대상판결로 인하여 실제 소유관계를 반영하여야 했던 종전의 판결들이 효력을 상실하였고 주주명부상의 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 행사하게 됨으로써 주식회사의 실무에 커다란 영향이 있을 것으로 생각된다.

한편 대상판결에 대해서는 비판적인 견해가 많으나 필자는 대상판결의 판시는 주주권의 행사 방향을 올바르게 설정한 것이라고 본다. 회사를 비롯한 단체적 관계에서는 획일적·정형적으로 법률관계를 처리할 필요성이 크고 부동산거래 예금거래 등에서도 실명제가 강화되고 있는데 이는 주식거래에서도 마찬가지이며 주주명부의 기재에 강력한 효력을 인정하는 것은 세계적인 추세이기 때문이다. 상법 개정을 우선했어야 하지만 일단 대법원이 입장을 정리한 이상 대상판결의 취지가 제대로 작동할 수 있도록 할 것이다.

Ⅲ. 상법 제360조의25 소수주주 매수청구권의 보유주식수 산정에서 자기주식의 포함 여부(적극)(대결 2017.7.14. 2016마230 주식매매가액결정)

1. 사실관계
B회사의 발행주식은 A회사(모회사) 84.96% B회사 13.14%(자기주식) 甲(소수주주) 0.0414% 乙(소수주주)이 0.0066%를 각각 소유하고 있다. B회사의 소수주주인 甲과 乙은 A회사(모회사)를 상대로 상법 제360조의25 제1항 소수주주의 매수청구권을 행사하였다. 신청인들은 피신청인(A회사)의 대상회사(B회사)에 대한 지분(84.96%)과 자회사인 대상회사의 자기주식 지분(13.14%)을 더하면 피신청인 지분은 98.1%이고 지배주주 요건(발행주식총수 95%)을 충족한다고 주장하였다.

2. 판결요지
자회사의 소수주주가 상법 제360조의25 제1항에 따라 모회사에게 주식매수청구를 한 경우에 모회사가 대상회사(자회사)의 지배주주에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 상법 제360조의24 제1항은 발행주식총수의 범위에 제한을 두고 있지 않으므로 대상회사가 보유하는 자기주식은 발행주식총수에 포함된다. 또한 상법 제360조의24 제2항은 피신청인의 보유주식의 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산하도록 규정하고 있으므로 자회사의 자기주식은 모회사의 보유주식에 합산되어야 한다. 이에 의하면 모회사인 피신청인의 보유주식은 98.1%이고 상법 제360조의25에서 규정하는 지배주주에 해당한다.

3. 해설
상법상 지배주주의 소수주식 취득 요건을 충족하기 위해서는 ‘대상회사의 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기 계산으로 보유’하여야 하는데(상법 360조의24 1항) 자기주식을 포함하여 의결권 없는 주식이 ‘대상회사의 발행주식총수’와 ‘피신청인(지배주주)의 보유주식수’의 산정에 포함되는지가 명확하지가 않다. 대법원은 자회사인 대상회사가 보유한 자기주식은 대상회사의 발행주식총수에는 물론이고 모회사인 피신청인(지배주주)의 보유주식수에도 합산된다고 판단하였다.

Ⅳ. 이사·감사의 지위 취득에 주주총회 선임결의 외에 임용계약이 필요한지(소극)(대판 2017.3.23. 2016다251215 이사및감사지위확인 전합)

1. 사실관계
법원의 결정에 의해서 개최된 피고회사의 임시주주총회에서는 발행주식총수의 47.5% 주주들이 출석하여 이사 A를 해임하고 후임이사 甲을 선임하는 결의를 하였다. 한편 해임된 대표이사 A는 같은 시간에 별개의 주주총회를 개최하여 법원 소집허가결정상의 각 안건을 모두 정족수 미달로 부결 처리하였다. 새로이 이사로 선임된 甲은 피고회사에게 임용계약 체결을 요구하는 서면을 보냈으나 거부당하였다. 원고(甲)는 법원에 원고가 이사의 지위에 있음의 확인을 구하는 청구를 하였다.

2. 판결요지
주주총회에서 이사나 감사를 선임하는 경우 선임결의와 피선임자의 승낙만 있으면 피선임자는 대표이사와 별도의 임용계약을 체결하였는지와 관계없이 이사나 감사의 지위를 취득한다.

3. 해설
종전까지 판례는 이사·감사의 선임에 관한 주주총회 선임결의는 회사내부의 결정에 불과하고 대표이사와 임용계약을 체결함으로써 비로소 이사·감사의 지위를 취득한다고 보았으나 이 사건에서 대법원은 이사·감사의 지위 취득을 위해서는 ‘주주총회의 선임결의’와 ‘피선임자의 승낙만’이 필요하고 그 밖에 임용계약의 체결은 필요하지 않다고 하였다.

이에 대해서는 임용계약 체결 없이 주주총회 선임결의와 피선임자의 승낙만으로 곧바로 이사의 지위를 취득한다고 보는 것은 부자연스럽다는 지적이 있다. 그러나 임용계약의 체결 여부는 거의 대부분 경영권 분쟁의 상황에서 문제되는데 적법한 주주총회에서 이사·감사가 선임되었음에도 불구하고 대표이사가 임용계약의 체결을 거부함으로써 이사·감사의 지위를 취득할 수 없다면 주주총회의 권한 주주제안 제도 감사선임에 있어서 3%룰 등이 무색하게 된다. 손해배상 청구 직무집행정지 가처분 등을 통한 구제방안이 제시되지만 현실성이 떨어지고 타이밍을 놓치기 쉽다. 따라서 주주총회의 이사·감사 선임결의는 피선임자의 승낙을 정지조건으로 하는 단독행위이고 피선임자는 별도의 임용계약 체결 없이바로 이사나 감사 지위를 취득한다고 볼 것이다.

Ⅴ. 정관상 주주총회 의사정족수 규정의 유효성 여부(적극) 및 이사 선임을 위한 집중투표 시의 적용 여부(적극)(대판 2017.1.12. 2016다217741 회사에관한소송)

1. 사안의 개요
피고회사의 정관 제19조(결의)는 “주주총회 결의는 ‘발행주식의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석’으로 ‘그 출석주주의 의결권의 과반수’에 의한다”고 규정하고 있다. 피고회사는 주주총회에서 집중투표를 실시하여 최다수를 얻은 A B C를 사내이사로 선임하였다. 원고들은 피고회사의 소수주주인데 집중투표에 의한 이사 선임의 경우에도 정관에서 정한 ‘발행주식총수의 과반수 출석’이라는 의사정족수가 충족되어야 함에도 이를 위반하였다고 주장하면서 주총결의의 부존재 또는 취소의 소를 제기하였다.

2. 판결요지
상법 제382조의2(집중투표)는 주주의 의결권 행사에 관한 조항이고 정족수에 관한 조항은 아니므로 피고회사가 집중투표에 의해서 이사를 선임한다고 하여서 정관 제19조(결의)의 정족수 규정의 적용이 배제되는 것은 아니다.

3. 해설
정관상 의사정족수 규정은 집중투표제도에 의하여 이사를 선임하는 경우에도 적용된다. 피고회사의 정관 제19조는 주주총회의 의사정족수만을 규정하고 있을 뿐 집중투표 시에는 이를 배제한다는 규정이 없고 정관상 의사정족수 규정은 소수주주에게 부담이 될 수 있으나 그 부담은 경영권을 가지는 대주주에게도 마찬가지이기 때문이다.

Ⅵ. 이사의 채무부담행위(자기거래)에 주주 전원이 동의한 경우 그 효력(유효)(대판 2017.8.18. 2015다5569 채무부존재확인등)

1. 사실관계
원고회사는 피고회사와 약 9억원의 시스템 공급계약을 체결하였다. 甲은 시스템 공급계약 당시 원고회사와 피고회사의 대표이사를 겸하고 있었고 원고회사의 주식 100%를 소유하고 있었다. 甲의 주식은 투자자들로부터 매수한 것인데 매수대금을 지급하지 못하여 의결권 행사 시에는 투자자(질권자)들의 사전 서면동의를 얻도록 하고 있었다. 원고회사는 이 사건 공급계약은 ‘이사의 자기거래’에 해당하여 무효라고 주장하였다.

2. 판결요지
1인주주인 甲이 의결권을 행사할 때 투자자들(질권자)의 사전서면동의를 구해야 하는 사정만으로 그 주식이 甲의 소유가 아니라고 보기 어렵다. 1인주주인 甲이 원고회사를 대표하여 이 사건 공급계약을 체결하였다면 주주 전원이 동의하였다고 할 것이어서 원고회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 이 사건 공급계약에 대한 책임을 회피할 수 없다.

3. 해설
이사 등이 회사와 거래하기 위해서는 ‘미리’ 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 ‘이사회의 승인’을 받아야 한다(상법 398조). 그렇다면 이사의 자기거래에 대하여 1인주주 또는 주주 전원이 동의한 경우에도 이사회의 승인이 필요한가? 이와 관련하여 대법원은 1인주주 또는 주주 전원의 동의가 있으면 이사회의 승인을 거치지 않는 거래도 유효하다는 태도를 취하고 있으며(대판 1992.3.31. 91다16310 등) 대상판결에서도 같은 입장을 유지하고 있다.

그러나 주주의 이익과 회사의 이익은 다를 수 있고 상법 제398조는 이사의 자기거래를 이사회의 전결사항으로 정하고 있어서 1인주주 또는 주주 전원의 동의가 있으면 이사회 승인이 필요하지 않다는 해석에는 찬성하기 어렵다. 따라서 이사회의 승인이 없는 이사 등의 자기거래는 회사에 대하여 효력이 없다고 볼 것이다. 다만 거래의 안전을 위해서는 선의의 3자에게는 대항할 수 없다.

Ⅶ. 그 밖의 판례

1. 주주에 대한 이익공여금지 규정에서 ‘주주의 권리행사와 관련하여’의 의미(대판 2017.1.12. 2015다68355 부당이득금등)
원고회사는 우리사주조합이 종전 사주인 소외 甲으로부터 주식 대부분을 인수하여 경영하여 왔다. 피고는 소외 甲의 아들이다. 원고회사는 자금난을 해소할 목적으로 피고로부터 자금을 차용하고 주식 일부를 양도하면서 주식매매계약 제5조에서 피고가 원고회사의 임원추천권을 가진다는 내용을 기재하였다. 그런데 원고는 피고가 주식매매계약 제5조에 정한 임원추천권을 행사하지 않는 대신 피고에게 매월 200만 원의 자문료를 지급하기로 하였고 8년 동안 약 2억원의 자문료를 지급하였다. 원고는 자문료의 지급을 중단하고 그동안 지급한 자문료의 반환을 구하였다.

이 사건에서는 피고가 임원추천권을 포기하고 받은 자문료 2억원이 상법 제467조의2 제1항 ‘주주의 권리행사와 관련하여’ 수령한 것인지가 쟁점이다.

대법원은 ‘주주의 권리’는 의결권을 비롯하여 각종 공익권과 자익권을 포함하지만 회사에 대한 ‘계약상의 특수한 권리’는 포함하지 않는다고 하면서 “피고의 임원추천권은 이 사건 주식매매약정에서 정한 ‘계약상의 특수한 권리’에 불과하고 이를 주주의 자격에서 가지는 공익권이나 자익권이라고 볼 수는 없으므로 상법 제467조의2 제1항에 정한 ‘주주의 권리’에 해당하지 아니한다.”고 판단하였다.

2. 유한회사 사원총회의 이사보수 감액 결의의 효력(원칙적 소극)(대판 2017.3.30. 2016다21643?사원총회결의무효확인)
피고회사(유한회사)의 사원은 甲 乙 丙 원고1 원고2 5명이고 甲은 대표이사 원고1은 전무이사 원고2는 상무이사로 근무하여 왔다. 피고회사는 임시사원총회를 개최하여 원고들의 보수를 월 250만원에서 월 120만 원으로 일방적으로 감액하고 직급을 박탈하였다. 원고들은 사원총회결의의 무효확인을 구하는 소송을 제기하였다.

대법원은 주식회사나 유한회사가 정관 또는 사원총회의 결의로 특정한 이사의 보수액을 구체적으로 정하였다면 그 보수약정은 임용계약의 내용이 되어 회사와 이사 쌍방을 구속하고 회사내부의 절차인 주주총회나 사원총회 결의를 통하여 이사의 보수를 일방적으로 감액하거나 박탈할 수 없다는 취지로 판시하였다. 즉 원고들은 피고회사를 상대로 보수감액 결의의 무효확인을 구하기보다는 감액된 보수의 지급을 구하면 충분하다.

3. 분할 분할합병 회사가 부담하는 연대채무의 법적 성질(부진정 연대) 소멸시효의 기산점 등(원채무의 변제기)(대판 2017.05.30. 2016다34687 대여금)
원고은행은 2007년 6월경 S산업에게 1억원을 대출하였다. S산업은 2009년 11월 4일 피고회사와 분할합병계약을 체결하였다. S산업과 피고회사는 2009년 11월 19일 각각 임시주주총회를 개최하여 분할합병계약을 승인하였고 S산업은 2009년 12월 22일 피고회사는 2009년 12월 30일자로 분할합병 등기를 마쳤다. 원고은행은 S산업과 피고회사를 상대로 대출금 상환을 청구하였다.

이 사안에서는 분할합병 회사가 부담하는 연대채무의 성질과 시효의 기산점 등이 쟁점이 되었다. 생각건대 분할 또는 분할합병의 경우라고 하여서 채권자를 합병 전의 상태보다 두텁게 보호할 필요는 없으므로 ‘분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사’가 채권자에게 연대하여 변제할 채무는 분할 또는 분할합병 전의 회사가 채권자에게 부담하는 채무와 동일한 채무이고 그 연대채무의 소멸시효 기간과 기산점은 분할 또는 분할합병 전의 회사가 채권자에게 부담하는 채무와 동일하다. 따라서 이 사건의 경우에 원고은행은 피고회사를 상대로 연대책임을 물을 수 있으나 그 소멸시효의 기산점은 S산업이 부담하는 원래 대출금 채권의 각 변제기부터 진행하고 피고회사가 분할합병 등기를 한 2009년 12월 30일부터 진행하는 것은 아니다. 대법원도 같은 취지로 판시하고 있다.

4. 합자회사의 해산 시 회사계속 찬성 사원의 동의만으로 존속기간에 관한 정관규정을 변경·폐지할 수 있는지(적극)(대판 2017.8.23. 2015다70341 손해배상)
이 사건에서는 합자회사가 존립기간의 만료로 인하여 해산되는 경우에 회사계속 찬성 사원의 동의만으로 존속기간에 관한 정관규정을 변경·폐지할 수 있는지가 문제되었다. 즉 합자회사가 정관을 변경함에는 총사원의 동의가 있어야 하지만(상법 269조 204조) 존소기간에 관한 정관규정을 변경·폐지하는 경우에도 회사 계속에 반대하는 사원의 동의까지 얻을 필요가 있는지 여부이다.

이에 대해서 대법원은 합자회사가 존립기간의 만료로 해산한 후 사원의 일부만 회사계속에 동의하였다면 ‘총사원의 동의’가 아닌 ‘존속에 찬성하는 사원들의 동의’만으로 존속기간에 관한 정관의 규정을 변경하거나 폐지할 수 있다고 판시하고 있다. 합자회사가 존립기간의 만료로 해산하는 경우에는 그 계속을 위하여 존속에 반대하는 사원의 동의까지 얻을 필요는 없다고 할 것이므로 대법원의 판단은 타당하다.

5. 주주 등의 실질주주명부 열람·등사청구의 범위(=주주명부 기재사항)(대판 2017.11.9. 2015다235841 주주명부열람등사)
이 사건은 피고회사의 주주인 원고(경제개혁연대)가 주주대표소송을 권유하기 위하여 피고회사의 실질주주명부의 열람·등사를 청구한 사건인데 그 범위가 문제되었다.

대법원은 자본시장법에 따라 작성되는 실질주주명부는 상법상 주주명부와 동일한 효력이 있으므로(자본 316조 2항) 실질주주가 실질주주명부의 열람 또는 등사를 청구하는 경우에도 상법 제396조 제2항을 유추적용하여 실질주주명부의 열람·등사청구를 인정하였다. 다만 열람·등사청구가 허용되는 범위는 ‘실질주주명부의 기재사항 전부’가 아니라 그중 실질주주의 성명 및 주소 실질주주별 주식의 종류 및 수와 같이 ‘주주명부의 기재사항’에 해당하는 것에 한정된다. 따라서 주주명부 기재사항이 아닌 실질주주의 전자우편주소는열람·등사의 대상에는 포함되지 않는다.

6. 회계장부 등 열람·등사 청구주주의 주식 보유 요건 구비기간(=열람·등사에 소요되는 전 기간 또는 소송이 계속되는 기간)(대판 2017.11.9. 2015다252037 회계장부및서류에대한 열람및등사)
원고는 피고회사의 발행주식총수 9000주 중에서 33.3%(3000주/9000주)를 보유한 주주인데 회계장부와 서류 등의 열람·등사를 청구하였으나 거부되자 피고회사를 상대로 회계장부 열람·등사를 구하는 소송을 제기하였다. 그런데 피고회사는 1심 계속 중에 주주배정 방식으로 신주를 발행하여 다른 주주들은 신주를 인수하였으나 원고는 자신에게 배정된 신주를 인수하지 아니하였고 그 결과 피고회사 발행주식총수는 10만1000주로 증가하였으나 원고의 주식수는 그대로 유지되어 원고의 지분은 2.97%(=3000주/101000주)로 감소하였다. 피고회사는 원고의 지분은 발행주식총수의 100분의 3에 미달하게 되었으므로 당사자 적격을 상실하였다고 본안전 항변을 하였다.

이 사건은 소수주주는 회계장부 열람등사에 소요되는 전 기간 또는 소송이 계속되는 전기간 동안 소수주주권 행사요건인 3% 이상의 주식을 보유하여야 하는지가 쟁점이다.

대법원은 원고의 보유주식이 100분의 3에 미달하게 되었으므로 상법 제466조 제1항에 의한 회계장부의 열람·등사를 구할 당사자 적격을 상실하였다고 판단하였다. 일정한 지분을 가진 주주에 한하여 열람·등사청구를 인정하는 소수주주권 제도의 취지에 비추면 특별한 사정이 없는 한 소수주주권 행사 기간 동안 그 보유요건을 구비하여야 하는 것이 원칙이기 때문이다. 주의할 것은 주주대표소송처럼 법률에 의하여 예외적인 규정을 두는 경우에는 그에 따른다.