권 판사는 "우리 사회의 거래관행에 '가계약'이라는 법률행위가 광범위하게 형성돼 있지만 (가계약은) 법률상의 의미와 구속력에 관하여 정립된 법리가 없다"며 "가계약은 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진 불분명한 무엇일 수밖에 없다"고 지적했다. 

이어 "가계약은 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 일반적으로 본계약의 중요부분에 대하여 어느정도 합의가 있은 뒤에 이뤄진다"며 "대부분 합의 내용에 관해 서면을 작성하지 않은 채 '빠른시일 내에 본계약 체결 여부를 결정하기로 하고 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느정도 부담한다'는 정도의 인식을 공유하는 데 그친다"고 설명했다.

그러면서 "가계약은 매수인에게 다른 사람에 우선해 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고 매도인은 이를 수인하는 데 본질적 의미가 있으므로 가계약은 매수인을 위한 장치"라며 "매수인이 매매계약 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금 반환 역시 포기해야 하는데 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다"고 판시했다.

A씨는 지난 4월께 B씨로부터 자기 소유의 부동산을 매입하지 않겠냐는 제안을 받았다. A씨는 매매대금 2억 7000만원에 부동산을 매수하기로 합의하고 본계약을 맺기 전 '가계약금' 명목으로 B씨에게 300만원을 송금했다. 하지만 A씨는 다시 부동산을 매입하지 않기로 하고 B씨에게 가계약금을 되돌려달라고 했다. 하지만 B씨가 이를 돌려주지 않자 A씨는 "가계약금은 단지 매매계약 체결 여부를 결정할 여유를 한 달 정도 달라는 뜻에 불과하다. 매매계약이 성립되지 않으면 반환해야 한다"고 주장하며 소송을 냈다.