1. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기는 수증자를 등기권리자 유언집행자 또는 상속인을 등기의무자로 하여 공동으로 신청하여야

    한다. 이는 수증자가 유언집행자로 지정되거나 상속인인 경우에도 같다.

2. 유언자가 유언집행자를 지정하고 먼저 사망하고 유언집행자가 사망한 경우

  유언자의 사망으로 유언의 효력이 이미 발생하였으므로 이후 그 유언집행자가 사망·결격 기타 사유로 자격을 상실하였다고 하더라

  도 상속인은 민법 제1095조에 의한 유언집행자가 될 수 없으므로 이 경우 수증인은 법원으로부터 새로운 유언집행자를 선임받아 유

  증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 있다.

3. 유언집행자가 유언자의 사망 이전에 사망한 경우

   민법 제1089조 제1항과 제2항 1090조 본문과 단서 등을 유추 적용하여 유언집행자의 지정에 관한 유언의 효력이 발생하지 않으므로

   민법 제1095조에 따라 상속인이 유언집행자가 되는 것으로 보아야 한다.
   따라서 유언집행자가 유언자보다 먼저 사망한 경우에는 상속인이 유언집행자가 되어 유증을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 수

   있고 이 경우 수증인은 민법 제1102조 공동 유언집행자에 관한 규정에 의하여 과반수의 상속인들이 소유권이전등기절차에 협력한

   다면 등기절차에 협력하지 아니한 일부 상속인들에 대하여 별도로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받지 않아도 수증

   인 명의의 소유권이전등기를 신청할 수 있다.

(2015. 8. 24. 부동산등기과－2015 질의회답)

참조조문 : 민법 제1073조 제1089조 제1090조 제1093조내지 제1096조 제1102조

참조판례 : 대법원 2009다20840 판결

참조예규 : 등기예규 제1512호

참조선례 : 등기선례 제5-329호

(출처 : 유언집행자가 유언자보다 먼저 사망한 경우의 등기절차 제정 2015.08.24 [등기선례 제201508-6호 시행 ] > 종합법률정보 규칙) 

 

(참고판례) 

대법원 2014.2.13. 선고 2011다74277 판결 참조

[1] 유언집행자가 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들에 대하여 ‘유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다’는 진술을 구하는 소의 적법 여부

[2] 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들이 유언 내용에 따른 등기신청에 관하여 이의가 없다는 진술서의 작성을 거절하는 경우 유언집행자가 취할 수 있는 조치

【판결요지】
[1] 유언집행자가 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들에 대하여 ‘유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다’는 진술을 구하는 소는 등기관이 자필 유언증서상 유언자의 자서 및 날인의 진정성에 관하여 심사하는 데 필요한 증명자료를 소로써 구하는 것에 불과하고 민법 제389조 제2항에서 규정하는 ‘채무가 법률행위를 목적으로 한 때에 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 또한 유언집행자가 제기한 위와 같은 소를 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대하여 상속인들의 승낙을 구하는 것으로 본다 하더라도 포괄유증의 성립이나 효력발생에 상속인들의 승낙은 불필요하고 부동산등기법 관련 법령에서 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대하여 상속인들의 승낙이 필요하다는 규정을 두고 있지도 아니하므로 이는 부동산등기법 관련 법령에 따라 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마치는 데 있어 필요하지 아니한 제3자의 승낙을 소구하는 것에 불과하여 권리보호의 이익이 없어서 역시 부적법하다.

[2] 유언집행자로서는 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들이 유언 내용에 따른 등기신청에 관하여 이의가 없다는 진술서의 작성을 거절하는 경우에는 그 진술을 소로써 구할 것이 아니라 상속인들을 상대로 유언효력확인의 소나 포괄적 수증자 지위 확인의 소 등을 제기하여 승소 확정판결을 받은 다음 이를 부동산등기규칙 제46조 제1항 제1호 및 제5호의 첨부정보로 제출하여 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청할 수 있다.