1. 가등기의 의의

일반적으로 가등기라 함은 부동산물권(소유권 지상권 지역권 전세권 저당권 권리질권) 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권을 보전하려 할 때에 그 본등기의 순위보전을 위하여 하는 예비등기를 말합니다. 예를 들면 소유권의 취득을 목적으로 매매예약 또는 매매계약을 하고 나서 가등기를 하는 경우일 것입니다. 





이와 달리 채권담보를 목적으로 매매예약을 한 후에 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 한 후 피담보채권의 변제기 후에도 채무를 변제하지 않으면 매매예약을 완결하여 매매대금채무와 대여금채무를 상계함으로서 부동산의 소유권을 취득하는 형태의 담보가등기가 있고 이에 대하여는 가등기담보등에관한법률이 규정되어 이법의 규율을 받고 있습니다.

​2. 청구권보전을 위한 가등기와 담보가등기의 구별

분쟁이 발생한 경우 가등기가 청구권보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지를 구별해야 하는 경우가 있습니다. 이와 관련하여 등기부에 매매예약에 의한 가등기라고 적혀 있다고 이로서 바로 청구권보전을 위한 가등기인지가 문제될 수 있습니다. 실무적으로는 자주 분쟁이 됩니다. 

관련판례 : 가등기가 담보가등기인지 여부의 판단 기준

가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이다.(대법원 1992.02.11. 선고 91다36932 판결) 

3. 가등기의 효력과 관련하여

가. 앞서 살핀바와 같이 가등기는 물권 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 것입니다.

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나. 본등기 순위보전의 효력

가등기를 한 경우라고 하더라도 본등기가 되기 전에는 가등기만으로는 물권변동을 일으키거나 가등기의무자의 처분을 제한하는 효력은 없습니다. 그러나 가등기에 의하여 본등기가 이루어지면 본등기의 순위가 가등기의 순위에 의하게 되므로 가등기가 된 이후 본등기를 하기 전 사이에 이루어진 일체의 처분행위에 의하여 생긴 권리중에 본등기의 권리와 저촉되는 것은 모두 실효가 되거나 후순위가 됩니다.

예를 들면 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 한 후 소유권이전등기 저당권설정등기 임차권설정등기가 된 경우라고 하더라도 본등기를 하게 되면 이러한 등기는 본등기와 양립할 수 없는 것이므로 등기관이 직권으로 말소되게 됩니다.

다. 가등기에 의하여 순위 보전의 대상이 되어 있는 물권변동청구권이 양도된 경우 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있는지가 문제되나 부기등기의 형식으로 할 수 있습니다.

관련판례

가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 한다.(대법원 1998.11.19. 선고 98다24105 전원합의체 판결)