가. 가등기는 1) 순수히 소유권 취득을 목적으로 매매예약을 한 후 이를 가등기한 경우와 2) 채권담보를 목적으로 한 매매예약을 한 후 가등기를 하는 담보가등기의 경우가 있습니다.  그리고 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라는 것이 판례의 입장인 바 등기부만 보고 이를 판단할 수는 없습니다.

나. 그런데 순수한 매매예약에 의한 가등기의 경우에는 매매예약완결권(매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리)은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하게 됩니다.  또한 제척기간인 바 소멸시효의 중단을 원용할 수는 없습니다. 따라서 매매예약일 이후 10년이 경과하도록 매매예약완결권을 행사하지 않은 경우에는 가등기의 말소를 구할 수 있습니다.

관련판례

3. 담보가등기의 경우

가. 담보가등기에 있어서 10년의 제척기간이 도과하였으므로 가등기말소를 청구한 경우 상대방이 이는 담보가등기이므로 피담보채무가 존재하는 한 10년의 제척기간에 걸리지 않는다는 주장을 하는 경우가 있습니다. 이처럼 담보가등기의 경우에 앞서본 바와 같이 매매예약완결권이 피담보채권과 독립하여 10년의 제척기간에 걸리는 것인지가 문제되고 이러한 경우 가등기의 말소를 구할 수 있는지가 문제 됩니다.

나. 피담보채권이 존재하는 한 기간에 상관없이 예약완결권을 행사할 수 있어야 한다는 학설이 있으나 대법원은 명시적이지는 않지만 채권담보 목적의 매매예약에 있어서의 매매예약완결권도 순수 매매예약에 있어서와 마찬가지로 피담보채권과 독립하여 10년의 제척기간에 걸린다는 입장으로 보입니다. 그러나 매매예약완결권이 제척기간이 도과하여 예약완결권을 행사할 수 없게 되더라도 피담보채권이 존재하는 한 그 피담보채권의 담보를 위해서 가등기의 효력은 그대로 존속하고 있다고 보아야 하므로 이러한 경우에는 가등기의 말소를 구할 수 없다고 보아야 합니다(가담법에서는 가등기담보권자의 경매청구권 우선변제권을 규정하고 있습니다).

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주의사항

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결국 예약완결권이 10년의 제척기간 도과로 소멸된 것을 이유로 가등기말소소송을 제기하는 경우라면 1) 먼저 매매예약에 의한 순수한 가등기인지 담보가등기인지를 파악하는 것이 필요하고 2) 담보가등기의 경우라면 피담보채권이 시효로 소멸하였다는 주장 입증을 하여야 가등기를 말소할 수 있게 된다는 점을 유의해야 합니다. 이처럼 담보가등기의 경우 매매예약일로부터 10년이 도과한 경우라고 무조건 가등기를 말소할 수 있게 되는 것은 아니라는 점을 유의해야 합니다.